cC?6>
0
aan aansprakelijkheid ontkomen, dan
zal hij twee dingen moeten aantonen.
Vooraleerst moet hij aantonen, dat hem
persoonlijk geen verwijt gemaakt kan
worden voor het niet melden van de be-
talingsonmacht, bijvoorbeeld omdat hij
in het buitenland verbleef of door ziekte
afwezig was. Pas als hij daarin slaagt,
wordt hij toegelaten tot het bewijs, dat
de betalingsonmacht niet aan hem te
wijten is geweest als gevolg van kenne
lijk onbehoorlijk bestuur. Het zal duide
lijk zijn, dat de bestuurder door het niet
(correct) melden van de betalingson
macht van de rechtspersoon voor een
bewijsrechtelijk zware taak kan komen
te staan.
Aansprakelijkheid bij
faillissement
Ingevolge het derde ontwerp zijn be
stuurders en commissarissen van com
merciële rechtspersonen in geval van
faillissement van die rechtspersoon je
gens de boedel hoofdelijk aansprakelijk
voor de schulden die niet uit de baten
kunnen worden voldaan, als het bestuur
zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft
vervuld en aannemelijk is, dat dit een
belangrijke oorzaak van het faillisse
ment is. De curator zal moeten bewijzen
dat aan beide voorwaarden is voldaan.
Wanneer de rechtspersoon echter niet
heeft voldaan aan haar wettelijke
boekhoud en publicatieplicht wordt de
bewijslast omgekeerd, zoals in het
tweede anti-misbruikwetsontwerp bij
het niet melden van de betalingson
macht. Het wetsontwerp gaat er dan
van uit, dat het bestuur zijn taak kenne
lijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit
een belangrijke oorzaak van het faillisse
ment is geweest. De bestuurder moet
dan maar zien het tegendeel aan te
tonen.
Slaagt hij niet in dit bewijs, dan is hij
persoonlijk aansprakelijk voor het tekort
van de boedel.
De omkering van de bewijslast bij niet
tijdig publiceren van de jaarrekening is
wel bijzonder actueel, nu vele tiendui
zenden bv's voor het eerst publicatie-
plichtig zijn geworden. Hun jaarcijfers
over 1984 moesten uiterlijk op 1 februa
ri van dit jaar zijn gepubliceerd. Door
menige bv is hieraan niet voldaan. De
mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid
bij faillissement is wellicht een extra
'stok achter de deur' om de jaarreke
ning voortaan wel tijdig te publiceren.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
In beide anti-misbruikwetten is uiteinde
lijk het criterium 'kennelijk onbehoorlijk
bestuur' bepalend voor de aansprake
lijkheid van de bestuurders en de com
missarissen. Wat dient onder dit criteri
um te worden verstaan?
Gelet op het oogmerk van beide ont
werpen tot het bestrijden van misbruik
zal kennelijk onbehoorlijk bestuur in de
'Kennelijk onbehoorlijk bestuur'
eerste plaats uitgelegd moeten worden
als de bewuste benadeling van de credi
teuren van de rechtspersoon door het
doelbewust gebruik maken van de be
scherming van de rechtspersoon. Daar
naast zal in zeer duidelijke gevallen van
onbezonnen roekeloosheid of onverant
woordelijk handelen eveneens sprake
kunnen zijn van kennelijk onbehoorlijk
bestuur. Ingeval van twijfel - de zoge
naamde grijze zone - zal geen aanspra
kelijkheid ontstaan. Het onbehoorlijk
handelen moet derhalve 'buiten kijf'
staan. Bestuurders van ondernemingen
dient een ruime marge te worden ge
gund bij de uitoefening van hun taak -
aldus de minister van Justitie - zodat
alleen heel evidente gevallen van roeke
loosheid tot aansprakelijkheid kunnen
leiden. Wanneer het kennelijk onbehoor
lijk bestuur is vastgesteld, is in beginsel
het voltallige bestuur hoofdelijk aan
sprakelijk. De individuele bestuurder
heeft echter wel een disculpatiemoge-
lijkheid. Als hij kan aantonen dat de on
behoorlijke taakvervulling niet aan hem
persoonlijk is te wijten en hij maatrege
len heeft getroffen om de gevolgen van
het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te
wenden, is hij niet aansprakelijk. Dit zal
zich bijvoorbeeld voordoen indien hij
zich tegen een fatale beleidsbeslissing
heeft verzet, maar door de rest van het
bestuur is overstemd. Degene die op
grond van de interne taakverdeling niet
belast is met de financiële gang van za
ken, kan zich niet van zijn aansprakelijk
heid bevrijden door zich louter op onbe
kendheid met de financiële problemen
te beroepen. Daarvan wordt ook hij
geacht zich op de hoogte te hebben
gesteld. In geval van faillissement het
derde ontwerp heeft de rechter wel
een matigingsrecht gelet op de aard en
de ernst van de onbehoorlijke taakver
vulling, de andere oorzaken van het fail
lissement, de wijze waarop het faillisse
ment is afgewikkeld en de tijd die een
bestuurder in functie was in de periode
van de onbehoorlijke taakvervulling.
De mede-beleidsbepaler
De beide wetsontwerpen kennen niet
alleen een aansprakelijkheid van
bestuurders en commissarissen, maar
ook van degene die het beleid van de
rechtspersoon heeft mede bepaald 'als
ware hij bestuurder'. Hiermee wordt
voorkomen, dat een bestuurder zijn
aansprakelijkheid ontduikt door een
minder draagkrachtig persoon in zijn
plaats als formele bestuurder te laten
fungeren, terwijl hij feitelijk zelf de
touwtjes in handen heeft. Met name de
