juridische gevolgen
Beide verplichtingen van de cliënt jegens
de bank worden vastgelegd in een contra
garantie.
Indien de bank een verzoek bereikt een
bankgarantie te stellen, zal zij - afgezien
van het garantiebedrag en de garantie-
duur - met de cliënt moeten nagaan welke
eisen aan de garantie gesteld worden, aan
gezien de ene garantie de andere niet is.
Voorts zullen de consequenties van de
door de cliënt te stellen contragarantie on
der ogen gezien moeten worden. Een van
die consequenties kan namelijk zijn dat de
cliënt krediet nodig heeft, of dat een reeds
verstrekt krediet moet worden verhoogd,
hetgeen uiteraard van invloed is op zijn fi
nanciële draagkracht.
Zowel bank als cliënt zullen zich derhalve
een helder beeld moeten vormen van de ju
ridische- en financiële consequenties van
een bankgarantie. Het is duidelijk dat dit
zal moeten gebeuren vóór het afsluiten van
de transactie, ten einde onaangename ver
rassingen te voorkomen.
Formulering
Het rechtskarakter van een bankgarantie
hangt nauw samen met de formulering van
de garantievoorwaarden.
De formulering kan bijvoorbeeld als volgt
luiden: 'De bank verbindt zich, onder af
standdoening van alle voorrechten en ex-
ceptiën welke de wet aan borgen toekent,
onherroepelijk tot borg en hoofdelijk me
deschuldenaar voor X (cliënt) jegens Y
De bankgarantie kan ook als volgt worden
geformuleerd: 'De bank verbindt zich on
herroepelijk, om op eerste verzoek en op
enkele schriftelijke mededeling dat X
(cliënt) in gebreke is met de nakoming zij
ner verplichtingen, als eigen schuld te vol
doen
De eerste formulering staat de bank toe
betaling te weigeren, indien en voorzover
de cliënt (hoofdschuldenaar) betaling kan
weigeren; de bank is tot niet meer verplicht
dan de hoofdschuldenaar.
In de laatstgenoemde formulering is de
verplichting van de bank een zelfstandige.
Op grond van een dergelijke bankgarantie
kan de begunstigde betaling van de bank
vorderen, zonder dat de bank kan tegen
werpen dat deze betaling hem op grond
van de handelstransactie rechtens niet
toekomt. De verbintenis van de bank op
grond van de bankgarantie is afgeleid van
de handelstransactie, waarvoor hij gesteld
is. Indien bijvoorbeeld een koper bedorven
goederen heeft ontvangen, die hij absoluut
niet wenst te betalen, kan de leverancier de
bank van de koper tot betaling uit hoofde
der gestelde bankgarantie aanspreken.
Het is duidelijk dat laatstgenoemde garan
ties een veel grotere zekerheidswaarde
hebben dan eerstgenoemde, die het karak
ter hebben van borgtocht. Het zal even
eens duidelijk zijn dat met name in het in
ternationale handelsverkeer sterk behoef
te bestaat aan bankgaranties, die recht ge
ven op betaling op eerste verzoek, omdat
de handelspartners gelet op hun onderling
verschillende nationaliteit, rechtsstelsel en
handelsgebruiken dispuut over een vertra
ging van de afwikkeling der transactie tot
het minimum wensen te beperken. Derhal
ve stelt men zich op het standpunt: 'Eerst
betalen, dan praten', hetgeen in de bank
garantie tot uitdrukking komt.
Dergelijke bankgaranties komen voor on
der diverse benamingen: bid- en perfor
mance bond, advance payment guarantee,
repayment guarantee etc.
Conflicten
Alhoewel de betrokken handelspartners en
hun banken eventuele disputen en vertra
ging zoveel mogelijk zullen wensen uit te
sluiten, kunnen er over deze 'on demand
guarantees' conflicten ontstaan. In het
voorbeeld van de koper die bedorven waar
heeft ontvangen, welke hij niet wenst te
betalen, komt een tegengesteld belang
naar voren tussen hem en de bank die
daartoe aangesproken - op grond van de
door haar gestelde bankgarantie betaalt.
De vraag rijst in welke gevallen de bank -
mede ter bescherming van haar eigen
cliënt - een verzoek tot betaling op grond
van de garantie mag weigeren.
In de literatuur en de (internationale) recht
spraak wordt vrijwel unaniem de opvatting
gehuldigd, dat de bank om een claim op
grond van de garantie alleen mag weigeren
ingeval van aantoonbaar bedrog. Illustra
tief in dit verband is het vonnis in Kort Ge
ding d.d. 1 9 maart 1 981waarin de Am
sterdamse president, mr. Borgerhoff Mul
der, o.a. overwoog dat: '...slechts in zeer
uitzonderlijke gevallen, waarbij bijvoor
beeld zonder nader onderzoek voor de be
trokken banken direct kenbaar is, dat er
sprake is van duidelijke willekeur of be
drog, voor ingrijpen onzerzijds (lees: ver
bod om de claim te honoreren) plaats kan
zijn
De zekerheidswaarde der bankgarantie is
- zoals wij reeds stelden - sterk afhankelijk
van de garantievoorwaarden. Er is nog een
andere belangrijke omstandigheid die de
waarde van de bankgarantie beïnvloedt.
Dat zijn de financiële positie van de garan
derende bank en de politieke invloeden, die
zich kunnen doen gelden op het vermogen
van de garanderende bank een claim op
grond van de garantie te honoreren.
Faillissement
Welke invloed heeft faillissement op de
bankgarantie? Uiteraard zal faillissement
van de garanderende bank de waarde der
garantie tot nagenoeg nihil reduceren. Bij
faillissement van haar eigen cliënt, kan de
bank - na te zijn aangesproken uit hoofde
der garantie - de voor de garantie strek
kende zekerheden uitwinnen.
Ook de begunstigde kan failleren. On
getwijfeld zal faillissement van de begun
stigde z'n weerslag hebben op de afwikke
ling van de handelstransactie. Indien de
wederpartij van de begunstigde de con
tractuele verplichtingen niet is nagekomen
kan de curator claimen onder de garantie.
De garanderende bank zal dan aan de boe
del moeten betalen. Dit kan zeer onaange
naam zijn voorde bank van de begunstigde
die de handelstransactie gefinancierd
heeft.
Een voorbeeld is wellicht illustratief. Een
leverancier van goederen failleert nadat hij
de goederen bij de koper heeft afgeleverd.
De koper betaalt niet wegens kwaliteits
dispuut. De curator claimt op grond van
kopers bankgarantie en ontvangt het ge
garandeerde bedrag. De bank van de leve
rancier die de goederenleverantie heeft ge
financierd zit mogelijk met een strop!
Het kan derhalve van belang zijn dat de
vordering van de begunstigde uit hoofde
der bankgarantie aan zijn eigen bank tot
zekerheid wordt gecedeerd. Overigens
leidt dit niet tot een volkomen zelfstandig
claimrecht van de betrokken bank. Het ze
kerheidskarakter van cessie laat inning niet
toe, anders dan in het kader van uitwinning
na beëindiging van de kredietverlening.
Ook indien uitwinning plaatsvindt, zal de
bank als cessionaris van de vordering op
de garanderende bank slechts het claim
recht kunnen uitoefenen, indien de afwik
keling van de handelstransactie, waarvoor
de garantie gesteld is, daartoe aanleiding
geeft. Ten opzichte van de garanderende
bank kan de cessionaris immers niet meer
rechten uitoefenen dan de cedent had. Dit
geldt evenzeer indien de bank van de be
gunstigde een volmacht tot inning van het
garantiebedrag heeft verkregen.
Uniforme Regelen
Tot slot mogen niet onvermeld blijven de
Uniforme Regelen voor Contract Garanties
vastgesteld door de Internationale Kamer
van Koophandel d.d. 20 juni 1978. Deze
Uniforme Regelen bevatten met name be
gripsomschrijvingen, regelen m.b.t. aan
sprakelijkheid van de garant jegens de be
gunstigde, toepasselijk recht en geschil
lenregeling.
