over bankgaranties
29
j. m. meienhorst
het begrip bankgarantie
is volledige zekerheid
noodzakelijk?
de oorzaken hiervan kunnen
zijn:
Dit zal geen verhandeling worden over de velerlei soorten garanties waarmee de bank in
de praktijk te maken kan krijgen, maar dient veeleer gezien te worden als een bijdrage aan
het verkrijgen van goed inzicht in de aard van de bankgaranties. Dat daarbij het accent
gelegd wordt, op de gebruiken in de aannemerswereld heeft een praktische reden: in de
aannemersbranche en met name bij de grond-, weg- en waterbouw wordt veelal een bank
garantie door de opdrachtgever verlangd bij het aannemen van werk. Aangezien onze
organisatie nogal wat van de hiervoor genoemde aannemers tot haar cliëntenkring mag
rekenen komt het vraagstuk van bankgaranties in deze sector regelmatig voor.
Een bezinning vooraf op het woord bank
garantie komt ons wenselijk voor, omdat in
het dagelijkse spraakgebruik de begrippen
garantie en borgtocht door elkaar worden
gebruikt.
Dit behoeft geen verwondering te verwek
ken daar de in de praktijk gebezigde term
garantie vaak gelijk is aan het juridische
begrip borgtocht. In artikel 1857 van het
Burgerlijk Wetboek wordt de borgtocht als
volgt gedefinieerd: „Borgtocht is een over
eenkomst, waarbij een derde zich ten be
hoeve van de schuldeiser verbindt om aan
de verbintenis van de schuldenaar te vol
doen, indien deze niet zelf daaraan vol
doet".
Daarnaast wordt de term garantie gebruikt
voor een overeenkomst, waarbij een derde
zich jegens een schuldeiser sterk maakt
of er voor in staat, dat diens schuldenaar
een bepaalde prestatie zal verrichten (arti
kel 1352 BW).
Het belang van het onderscheid is o.m.
hierin gelegen dat een borgtocht een ac
cessoir karakter heeft, d.w.z. onbestaan
baar is zonder hoofdverbintenis, terwijl een
garantie in de zin van art. 1352 BW zelf
standig van aard is.
Of we met een garantie in de zin van een
borgtocht dan wel als zelfstandige ver
plichting te maken hebben, hangt af van
de bedoeling van partijen en/of de bewoor
dingen van de op schrift gestelde overeen
komst.
Indien we het bovenstaande schematisch
voorstellen, ontstaat bij een door een bank
afgegeven garantie het volgende beeld:
A komt met B overeen een bepaalde pres
tatie te leveren, waarvoor B zal betalen.
De betrokken bank gaat met B een over
eenkomst aan om, indien A in gebreke
mocht blijven, genoegdoening te verschaf
fen.
In feite ontstaat nu hetzelfde beeld als wij
kennen bij borgtochten welke gegeven
worden tot meerdere zekerheid voor geld
leningen.
Redactioneel is een en ander terug te vin
den in de tekst van in gebruik zijnde bank
garanties waarbij wel de aantekening kan
worden geplaatst dat in verschillende
bankgaranties een zinsnede opgenomen
wordt welke nogal afwijkt van het gebruik
bij borgtochten. Deze zin kan b.v. als volgt
luiden:
„Verbindt ondergetekende zich mitsdien
om zonder enig ander bewijs van verschul
digdheid te kunnen verlangen dan de
schriftelijke mededeling van de garantie
ontvanger dat (naam
cliënt)voornoemd met
haar/zijn verplichtingen als hiervoor be
doeld in gebreke is gebleven, te zullen
voldoen de op te geven bedragen mits de
ze te zamen bedoeld maximum niet zullen
overschrijden."
Verder vindt men veelal in een bankgaran
tie de gebruikelijke formuleringen inzake
het afstand doen van alle voorrechten en ex-
ceptiën door de wet aan borgen toegekend
(speciaal die van uitwinning en schuld
splitsing en van het recht zich te beroepen
op het gestelde in artikel 1885 van het Bur
gerlijk Wetboek).
De inhoud van bovenvermelde passage uit
een willekeurig gekozen bankgarantie laat
aan duidelijkheid niets te wensen over en
geeft de garantie-ontvanger een bevredi
gende zekerheid.
De andere zijde van de medaille is (en
daar hebben wij als organisatie in eerste
instantie mee te maken) dat een goed gere
digeerde bankgarantie voor de afgever
hiervan consequenties inhoudt indien de
betrokken cliënt zijn verplichtingen niet
nakomt of niet na kan komen. Dat een
bank bij het afgeven van een bankgarantie
een risico aanvaard is duidelijk en dit be
paalt dan ook de houding van de banken
bij het afgeven van een bankgarantie.
De bank pleegt van een cliënt een contra
garantie te vragen voor een af te geven
bankgarantie. De zekerheid voor de na
koming door cliënt van zijn verplichtingen
voortvloeiende uit deze contragarantie
wordt afzonderlijk geregeld (b.v. verpan
ding tegoeden, inperking krediet). In de
praktijk kan deze bancaire benadering van
de bankgarantie voor ondernemers proble
men scheppen.
Zowel bij het inperken van het krediet als
bij verpanding van tegoeden van het be
drijf worden de voor de normale bedrijfs-
financiering benodigde liquiditeiten aan
getast. In deze gevallen schiet cliënt één
van de doeleinden, waarvoor een bankga
rantie gevraagd kan worden, voorbij. Als
voorbeeld kan het volgende praktijkgeval
uit de aannemerswereld dienst doen:
,,De opdrachtgever stelt de aannemer voor
de volgende keus:
a. tussen de berekende prijs van de ver
richte werkzaamheden en de declarabele
termijnen dient een verschil van minimaal
10 te zijn, of
b. cliënt kan, ten genoegen van de op
drachtgever, een bankgarantie van 10%
van de aannemingssom stellen. In dit geval
vervalt de onder a. gestelde eis".
(Dit voorbeeld kan niet in alle gevallen
gehanteerd worden, er zijn velerlei meng
vormen in gebruik waarbij het ook voor
kan komen dat zowel a als b vereist zijn.)
Indien de aannemer uit het praktijkvoor
beeld naar zijn bankier stapt voor het ver
krijgen van een bankgarantie dan doet hij
dit teneinde te voorkomen dat de opdracht
gever bij het vaststellen van de termijnde
claraties steeds een veiligheidsmarge van
10% berekent. Het inperken van een be
staand krediet (of verpanding van tegoe
den) tot het bedrag van de bankgarantie
(b.v. 10% van de aanneemsom) biedt voor
deze ondernemer geen oplossing van het
veronderstelde financieringsprobleem. Ove
rigens kan uit dit praktijkvoorbeeld wel
afgeleid worden dat opdrachtgevers pogen
een zo groot mogelijke veiligheidsmarge in
te bouwen. Dat daarbij de „Zwarte Piet"
soms in handen van de bankier terecht
komt is niet te voorkomen; de bankier zal
echter trachten de risico's zo klein mogelijk
te houden. En daarbij speelt het onderwerp
zekerheden een voorname rol.
Is het noodzakelijk dat voor iedere bank
garantie een volledige zekerheid wordt ge
steld? Bij het bezien van deze vraag kun
nen twee fasen van elkaar gescheiden wor
den:
de risico's tijdens de uitvoering van het
werk en de risico's tijdens de onderhouds
termijn.
Voor wat betreft de risico's tijdens de uit
voering van het werk kan het volgende op
gemerkt worden:
De bank kan aangesproken worden voor
de volledige som van de afgegeven bank
garantie. Te bezien valt echter in welke
voorkomende gevallen deze aanspraken in
de praktijk gehonoreerd worden. Dit zal
namelijk voorkomen indien de ondernemer
het werk niet uitvoert volgens opdracht.
a. organisatorische en technische tekort
komingen in het bedrijf;
b. surséance c.q. faillissement van de on
dernemer/onderneming;
